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編者按

為認真落實《上海市高級人民法院關(guān)于認真學習貫徹

的實施方案》，做好《民法典》專項培訓工作，傳承審判經(jīng)驗、提升司法能力、促進適法統(tǒng)一，近期，上海高院研究室、干培處、法宣處組織上海法院《民法典》研究小組成員，精心制作了“《民法典》適用與司法實務”系列微課程。現(xiàn)上海高院官方微信公眾號“浦江天平”推出《民法典》微課程專欄予以推送，以供參考。

本期主講

張娜娜

上海市徐匯區(qū)人民法院民事審判庭審判員，一級法官，法學碩士。曾獲得上海市法院系統(tǒng)“辦案標兵”稱號。

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課程內(nèi)容

大家好，我是上海市徐匯區(qū)人民法院的審判員張娜娜。

今天和大家交流的主題是《民間借貸主體與利息相關(guān)疑難問題的司法認定》，屬于《民法典》合同編的內(nèi)容，該部分內(nèi)容包含四個部分：第一部分是民間借貸主體和利息的立法情況概述；第二部分總結(jié)民間借貸法律規(guī)制體系司法適用原則和方法；第三部分梳理民間借貸司法實踐中與主體、利息相關(guān)的疑難問題；第四部分針對這些疑難問題，提出一些司法應對建議。

在講解之前，首先要說明一點，在2020年8月20日，最高人民法院對民間借貸司法領(lǐng)域最重要的一部司法解釋，即2015年頒布的《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（之后簡稱為《民間借貸規(guī)定》）進行了一次修訂，頒布了《最高人民法院關(guān)于修改

的決定》（以下簡稱《民間借貸新規(guī)》），對其中一些比較關(guān)鍵的內(nèi)容進行了修改，所以在本次講解中，為了保證內(nèi)容的時效性，我也會進行一定的補充和更新。

一、民間借貸主體和利息的立法情況概述

（一）介紹關(guān)于民間借貸主體的立法概述

其實，關(guān)于民間借貸的主體范圍，理論界一直沒有明確的觀點，也沒有達成統(tǒng)一的共識。從我國的立法歷程來講，1991年8月最高人民法院頒布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的內(nèi)容，以及1999年《中華人民共和國合同法》當中的借款合同一章的內(nèi)容，其實對民間借貸的概念都沒有明確的涉及，這與兩方面立法背景因素息息相關(guān)：一方面是當時民間借貸的發(fā)展較為緩慢，類型主要是比較傳統(tǒng)的親友之間的借貸；另一方面是企業(yè)之間的借貸當時是不被司法認可效力的。

2015年，最高人民法院就頒布了《民間借貸規(guī)定》，第一次從立法角度對民間借貸概念進行了闡述：“本規(guī)定所稱的民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為。經(jīng)金融監(jiān)管部門批準設立的從事貸款業(yè)務的金融機構(gòu)及其分支機構(gòu)，因發(fā)放貸款等相關(guān)金融業(yè)務引發(fā)的糾紛，不適用本規(guī)定”。它主要包括三個方面內(nèi)容：首先是把民間借貸的主體從自然人擴展到企業(yè)法人和其他組織，其實是認可企業(yè)之間民間借貸的合法性；其次，確定了資金融通的性質(zhì)，也就是說民間借貸不僅是包含生活性的融通，還包括一些生產(chǎn)性的資金融通，范圍得到擴展；最后，把金融貸款業(yè)務引發(fā)的糾紛排除在外。

這個規(guī)定雖然說從立法上把民間借貸的概念更加清晰的表述出來，但在司法實踐中，對于民間借貸主體的界定和性質(zhì)等方面，仍然存在一定的困惑和爭議。尤其是關(guān)于套路貸主體和非法放貸主體的界定。近兩年來，民間借貸市場發(fā)展非常迅速，民間資本也是非常的活躍，也帶來民間借貸市場一些失范的現(xiàn)象，尤其是套路貸、非法放貸的現(xiàn)象，危害較大，受到各方關(guān)注。針對套路貸主體和非法放貸主體的認定，相關(guān)部門也出臺了一系列的規(guī)定。

最高人民法院出臺的《關(guān)于依法妥善審理民間借貸案件的通知》提到了4點內(nèi)容，包括：加大對借貸事實和證據(jù)的審查力度；嚴格區(qū)分民間借貸行為與詐騙等犯罪行為；嚴守利率紅線；以及建立民間借貸糾紛防范和解決機制等審理要求。2019年4月9日，最高法、最高檢、公安部和司法部四部委又出臺了《關(guān)于辦理套路貸刑事案件若干問題的意見》，明確提出了套路貸的概念，也要求司法實踐將套路貸和普通的民間借貸作出區(qū)分。2019年10月21日，上述四部委又重新聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》，意見也明確了對于違反國家規(guī)定沒有經(jīng)過監(jiān)管部門批準或者超越經(jīng)營范圍向不特定對象以盈利為目的多次發(fā)放貸款的行為可以按照非法經(jīng)營罪來定罪處罰。2019年11月，《全國法院民商事審判工作會議紀要》中也明確了禁止民間借貸的高利轉(zhuǎn)貸行為以及職業(yè)放貸人的民間借貸行為，依法應認定無效。

（二）介紹民間借貸利息相關(guān)立法情況

第一，關(guān)于兩線三區(qū)到一線兩區(qū)債務類型的劃分

《民法典》第680條第一款規(guī)定了借款的利率不得違反國家的有關(guān)規(guī)定，這里的“有關(guān)規(guī)定”，主要就是指《民間借貸規(guī)定》以及2020年8月20日出臺的《

的修改決定》。《民間借貸規(guī)定》確定了兩線三區(qū)的一個債務區(qū)的劃分，三區(qū)是指：合法債務區(qū)、自然債務區(qū)、違法債務區(qū)。兩線是指：年利率24%和36%。所謂“兩線三區(qū)”，就是在年利率24%以下的債務，屬于合法債務區(qū)；24%-36%的債務屬于自然債務區(qū)；年利率36%以上的屬于違法債務區(qū)。《民間借貸新規(guī)》改變了原先“兩線三區(qū)”的債務劃分類型，變成“一線兩區(qū)”的債務劃分類型，利率上限從年利率24%變更為合同成立時一年期貸款市場報價利率的4倍，那么年利率24%到36%的自然債務區(qū)，就不再受到法律保護。

第二，關(guān)于利息約定不明時的法律規(guī)定

《民法典》和《民間借貸規(guī)定》第25條第2款，都對利息約定不明的情況作出規(guī)定，其實是通過兩種方式來處理利息約定不明問題，首先是針對自然人之間的借款，如果借款利率沒有約定或約定不明的，是不能主張利息的；而對于非自然人之間的借款，如果約定不明或者沒有約定，法院還可以根據(jù)交易方式、交易習慣等多種因素酌定。

第三，關(guān)于預扣利息和復利的規(guī)定

《民法典》第670條和《民間借貸規(guī)定》第27條都規(guī)定了借款利息不得預先在本金當中扣除。如果扣除了，應按照實際本金來計算。關(guān)于復利，《民間借貸規(guī)定》第28條明確了復利的合法地位，而且它有一個利率的上限，在原來的《民間借貸規(guī)定》中是以年利率24%予以限制的，《民間借貸新規(guī)》延續(xù)了這個規(guī)定，但是對于其中24%的利率上限變更為以合同成立時一年期LPR的四倍，計算整個借款期間的利息之和為上限。

第四，關(guān)于超額還款抵扣順序的問題

《民法典》和《民間借貸規(guī)定》對此都沒有明確規(guī)定，但《民法典》合同編總則561條對債務履行的一般處理順序作出了規(guī)定，順序為：實現(xiàn)債權(quán)的費用--利息--本金。從法律位階上來說，《民間借貸規(guī)定》適用抵扣順序肯定是沒有問題的。

二、民間借貸法律規(guī)制體系司法適用原則和方法總結(jié)

首先，對目前的民間借貸法律規(guī)制體系做一個簡要的評述。

1999年《合同法》借款合同一章，主要是以金融借款合同為藍本，多條規(guī)定都可以體現(xiàn)這個特點。比如，對借款人提供業(yè)務活動和財務狀況要求的規(guī)定，對借款人借款用途的規(guī)定，對貸款人檢查和監(jiān)督借款使用情況的規(guī)定，這些都是針對金融借款合同為藍本來制定立法的。而在民間借貸案件當中，出借人其實是不考慮借款用途，或者審查極為隨意，主要審查借款人還款能力問題。

因為《合同法》中對民間借貸涉及的較少，導致司法實踐中金融借款合同主要適用金融法，而民間借貸糾紛，主要適用《民間借貸規(guī)定》。但《民間借貸規(guī)定》僅是司法解釋，沒有上位法的支撐，難免會存在一些法律空白的地方。《民法典》分則借款合同一章最大的亮點，在于明確提出了禁止高利放貸，以及嚴格利率限制這兩個原則。一方面，對合法的民間借貸進行保護，另一方面，又對違法的民間借貸行為予以規(guī)制，確立了保護與規(guī)制并行的一個司法方向。在《民法典》頒布和實施之后，如何適用民間借貸法律規(guī)制體系，是我們司法實務可能亟待解決的一個問題。

其次，談到適用民間借貸法律規(guī)制體系適用的原則和方法。我個人認為，需要考慮三點原則和方法：

第一點，保護與規(guī)制并行的司法適用方向

《民法典》第667條延續(xù)了原先借款合同的一個定義，對于合法的借貸以及相應的利息，國家是保護傾向，而《民法典》680條第1款又確定了對于違法放貸的行為，對超出國家法定利率上限的行為是規(guī)制態(tài)度。那司法實務應把握“保護與規(guī)制并行”的方向，認清法律關(guān)系的本質(zhì)。

第二點，嚴守利率紅線

這是一個非常重要的原則。關(guān)于民間借貸是否要設置利率上限，其實在理論界一直有爭議。有的觀點認為民間借貸資本市場自由化，利率不應該被限制，而有的觀點認為，如果利率不進行限制的話，可能會存在一些市場失范的現(xiàn)象。事實上，從不同的國家和地區(qū)來看，大部分的國家和地區(qū)，對最高利率都設置了一定的限制。我國《民法典》對最高利率進行了一定的限制；《民間借貸規(guī)定》和《民間借貸新規(guī)》設置了一年期LPR四倍的利率上限；最高人民法院《關(guān)于依法妥善審理民間借貸案件的通知》中也強調(diào)了嚴守利率紅線；《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》把年利率36%作為認定情節(jié)嚴重的一個條件，由上至下的法律都表達了我國對于嚴守利率紅線的決心。

第三點，要具有穿透性的審判思維

穿透性審判思維是最高人民法院專委劉貴祥提出的理念，他認為就是要在準確揭示交易模式的基礎上，探究當事人的真實交易目的。我認為，在民間借貸司法實務當中，也應該樹立穿透性的審判思維，對于一些當事人通過各種創(chuàng)新模式，各種利率規(guī)避形式違反法律規(guī)定的行為，要探究當事人的真實意思表示和交易目的，運用穿透性的審判思維，對民間借貸的司法適用作出準確的認定。

三、民間借貸司法實踐中主體和利息相關(guān)疑難問題

（一）關(guān)于套路貸與非法放貸主體的界定問題

司法實踐當中，其實對于借貸為常業(yè)的民間借貸行為是持否定觀點。最高人民法院的公報案例曾明確：非法放貸屬于從事非法金融業(yè)務活動，合同應該無效。《民間借貸新規(guī)》第14條第三項新增民間借貸合同無效的情形：未依法取得放貸資格的出借人，以盈利為目的向社會不特定對象提供借款的情形。

但是，實踐當中的主要問題在于如何去識別非法放貸主體。主要涉及兩個方面的內(nèi)容：一個是涉嫌非法放貸而移送公安處理的條件難以確定。另一個就是關(guān)于民刑交叉事案件處理的問題。比如，涉及非法吸收公眾存款罪的民間借貸認定問題。對于民間借貸行為涉及刑事犯罪時，民間借貸合同的效力怎么認定一直存在爭議，有的法院認為民間借貸行為已經(jīng)涉嫌到非法吸收公眾存款罪的犯罪行為，民間借貸合同自然就無效了。而有些法院認為，雖然說民間借貸事實涉及到非法吸收公眾存款罪等犯罪行為，但是它的合同效力并不因此受到影響，應該依據(jù)《合同法》關(guān)于合同無效的條件去判定。

（二）關(guān)于民間借貸利息的疑難問題

第一，關(guān)于以各種形式規(guī)避利率限制的問題

實務中通過不同形式規(guī)避利率的情形頻繁發(fā)生，比如，通過預扣高額利息收取復利，以收取中介費、服務費、管理費等名義收取高息，這幾種形式均較為常見，而且借款人也難以舉證，產(chǎn)生一些事實認定以及法律認定方面的爭議。

第二，關(guān)于超額利息的處理方式存在一些爭議

超額利息是超出法定利率上限歸還的利息，在處理程序上，有的法院認為，直接在案件當中抵扣剩余的本息就可以了。而有的法院認為，超額利息屬于出借人的不當?shù)美杩钊丝梢粤硇型ㄟ^不當?shù)美V主張損失。關(guān)于沖抵方式，有的判決認為，直接可以先抵扣利息再抵扣本金。而有的判決認為，只要沒有超出整體的本息之和，不抵扣本金，可以直接抵扣超額利息發(fā)生之后的未來利息。

第三，關(guān)于利息約定不明的裁判情況存在差異

有的法院出現(xiàn)“一刀切”不支持利息的情況，一種是不區(qū)分自然人借貸和非自然人之間借貸的區(qū)別，另外一種情形，是對自然人借貸關(guān)系中的利息約定不規(guī)范和約定不明不作區(qū)分，有些約定只是表述不規(guī)范，但是通過合同解釋可以確定他的利息，有些判決也認定不存在利息。

此外，《民間借貸新規(guī)》對法定逾期利率6%進行了刪除，對逾期利息沒有約定，期內(nèi)利息也未約定時，逾期利息的認定標準修改為：“自逾期還款之日，承擔逾期還款違約責任”。逾期還款違約責任具體如何認定也會出現(xiàn)爭議。

四、針對上述問題提出一些司法應對建議

（一）關(guān)于涉及非法放貸行為民間借貸案件處理問題

第一，關(guān)于涉嫌非法放貸而移送公安處理的條件，我個人認為不宜過高。《關(guān)于審理非法放貸案件的刑事案件的規(guī)定》中明確，兩年內(nèi)向不特定多人以借款或其他名義出借資金10次以上，同時還規(guī)定了以超過36%的實際年利率實施這些行為的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。規(guī)定的標準與民間借貸行業(yè)當中的非法放貸特點比較吻合，但在處理民間借貸案件當中，我認為要著重關(guān)注次數(shù)和利率，如果出借人有10次以上，并且利率高于36%的放貸行為，就可以移送到公安機關(guān)去處理。至于罪與非罪，以及具體犯罪數(shù)額的認定，可能需要偵查機關(guān)在刑事案件中認定。因為民事案件查明案件事實主要通過當事人的訴辯稱，以及舉證質(zhì)證，查明的力度和范圍都是有限的，難以在民間借貸的案件中認定非法放貸罪與非罪的問題。只要有充分的理由，或者說充分的證據(jù)，可以認定他涉嫌非法放貸行為，應該可以移送到公安機關(guān)處理。

第二，如果后續(xù)認定構(gòu)成非法經(jīng)營罪，是否影響已經(jīng)生效的民事判決效力。我認為，非法放貸行為，它是一個放貸次數(shù)和放貸金額累積而形成的罪名。在沒有認定之前的單次放貸行為，僅僅是引起民間借貸法律關(guān)系的民事法律事實，法院因此而作出民事法律判決，效力應被尊重，不能因為后期單次的行為在累積之后被認定為非法放貸，去否定之前的民間借貸相關(guān)判決的效力，對司法公信力也非常不利。

第三，我認為非法放貸主體的認定難以通過單個個案，或者是單個法院的力量去完成。建議法院系統(tǒng)之間建立一些疑似放貸人名錄。對于兩次以上、以年利率36%放貸的出借人，或者實際關(guān)聯(lián)人，建立一個名錄，在保護當事人隱私的基礎上在法院系統(tǒng)共享，對識別非法放貸主體非常有利。

第四，涉刑事犯罪的民間借貸案件的處理。關(guān)于合同效力的問題。涉嫌或者構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，合同一方當事人可能被追究刑事責任的，并不當然影響民間借貸合同效力。我認為，它的合同效力仍應該依據(jù)《合同法》去認定。既然合同效力并不必然無效，那么民事案件的審理也不必須先刑后民。但是，為了避免出借人在民事案件和刑事案件中可能雙重獲償?shù)那樾危趯徖頃r，應當查明出借人在刑事案件中，到底有沒有獲得退賠，以及要求出借人明確如果后期獲賠雙重獲賠的情況下，應予以返還的意思表示。

（二）關(guān)于利率規(guī)避相關(guān)問題的司法應對

第一點，是關(guān)于在本金當中預扣利息的處理

預扣利息有多種方式，如果是最直接的通過銀行流水轉(zhuǎn)賬支付再回轉(zhuǎn)的情況下，直接扣除預扣的利息，按照實際本金來認定借款金額即可。如果是通過現(xiàn)金回轉(zhuǎn)，出借人把款項支付給借款人之后，讓借款人取出部分現(xiàn)金，再現(xiàn)金回轉(zhuǎn)給出借人這種方式預扣利息的情況，我認為如果有相應的錄音錄像，比較充分真實的證人證言等，應當認可借款人的抗辯意見，把現(xiàn)金回轉(zhuǎn)的部分在本金當中扣除。還有一種情形，就是出借人事后認可曾經(jīng)預扣利息，那么在法律上也應該將其扣除。

這里注意一個問題，借新還舊抵扣前期利息是否認定為預扣利息。比如說，有一些出借人可能跟借款人之間發(fā)生了一筆借款，借款人在第一筆借款的時候就沒有歸還借款的本金和利息，到期之后，雙方約定續(xù)借，把第二次借款的本金，首先用于歸還第一次借款產(chǎn)生的利息，這種情形算不算預扣利息？我認為，應該不是預扣利息。因為第一次借款期間已經(jīng)實際產(chǎn)生了利息，第二次借款的本金，只是用于歸還已經(jīng)實際產(chǎn)生的利息，不能認為是預扣利息行為。

第二點，關(guān)于復利計算的問題

復利計算是一個比較復雜的問題，在進行計算時，我建議可以把本金和利息分開考慮，先認定本金，再確定利率的上限。如果是連續(xù)多次重新出具債權(quán)憑證的情況下，逐期認定各期本金，然后再計算最后一期的本息之和，之后再判斷最后一期的本息之和有沒有超出，以各期最初本金為基數(shù)，按合同成立時1年期LPR四倍利率計算出整個期間的本息和。

還有一種特別的情形，債務人償還部分款項后，又重新出具債權(quán)憑證的情況下，后期本金小于最初本金時，應該如何認定？這里通常有三種觀點。

一種觀點認為，只要年利率不超過利率上限，那么已經(jīng)歸還的利息，不管是復利還是利息，直接予以支持；

還有一種觀點認為，不管后續(xù)的本金有沒有小于最初本金，我們應該始終以最初本金為基數(shù)，來計算整個期間的本息和；

第三種觀點認為，如果已經(jīng)償還的借款導致后期本金小于最初本金了，應該以小于最初借款本金的那一期借款本金作為計算基數(shù)，來計算整個期間的本息和。

我認為第三種觀點是較為公允的一個觀點，在保護出借人合法利益的基礎上，對借款人較為有利，可以鼓勵借款人按約還款還息。

第三點，關(guān)于超額利息處理方式的問題

《民間借貸新規(guī)》頒布之后，后續(xù)司法實踐中，會遇到超出一年期LPR四倍利率上限的超額利息處理問題，我認為，不需要以不當?shù)美硇衅鹪V這種方式去處理，法院可以主動在案件當中直接抵扣剩余本息，事實上司法實務中，也確實是這么處理的，如果要求當事人以不當?shù)美テ鹪V，會產(chǎn)生訟累。關(guān)于沖抵方式，我認為應該先沖抵利息，再沖抵本金，與《民法典》中關(guān)于一般債務的履行順序、沖抵順序也是吻合的。

第四點，關(guān)于規(guī)避利率限制行為的處理

這里主要有一點需要注意的，《全國民商事審判工作會議紀要》第51條的意見，明確了金融借款合同當中，如果金融機構(gòu)以服務費、咨詢費等各種名義來收取相關(guān)的費用，借款人認為不合理的，人民法院可以根據(jù)提供服務的實際情況去認定。但這是針對金融借款合同糾紛的，如果民間借貸合同中，遇到中介人以變相收取各種服務費、咨詢費等明目的費用來收取高額利息的情況下，我認為如果能夠證實出借人跟中介人之間有關(guān)聯(lián)關(guān)系，或者收取服務費用經(jīng)綜合計算后，上限已經(jīng)超出了一年期LPR四倍的，屬于變相收取高額利息情況，對收取的高額利息部分，不能予以支持。

第五點，對利息約定不明案件的處理

按照法律規(guī)定，我覺得應該分為兩種情形：首先，針對自然人之間借貸。應該探求當事人真實意思表示，這里的“約定不明”并不排除合同解釋方法的運用，應該是運用合同解釋方法之后，仍然無法確定雙方之間對于利息的約定，我們才視為利息約定不明。如果約定不明，自然人之間的借貸就不支持利息。其次，是針對非自然人之間的借貸。如果合同解釋也無法確定利息，我們還可以按照規(guī)定以交易習慣、交易方式等各種因素去酌定。

最后一個問題，《民間借貸新規(guī)》刪除了法定逾期利率6%，也就是說在當事人既沒有約定期內(nèi)利息，也沒有約定逾期利息的情況下，之前的《民間借貸規(guī)定》確定出借人可以按照6%主張逾期利息；在《民間借貸新規(guī)》中的表述是逾期付款違約責任，具體在司法實踐當中如何去確定，可能存在爭議。我個人認為，逾期還款的違約責任應該根據(jù)合同編違約責任的相關(guān)規(guī)定，去個案判斷，可能還是需要參考LPR利率具體判斷逾期還款的違約責任。當然也可能存在一些個案中逾期還款違約責任遠遠超出LPR利率的損失，也應考慮進去，這可能要在個案當中去權(quán)衡。